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- TEORIA PURA DO DIREITO (FORMALISMO JURÍDICO)
- Aborda o direito como uma ciência
natural, tal como a física ou ainda uma ciência
do “dever-ser”, portanto, puramente
normativa. Nesse sentido, sem influência
do observador para com o objeto observado, O Direito é definido em função de sua estrutura formal, uma ciência de fatos, nunca de valor. Kelsen, principal representante da escola positivista, defende a “pureza da norma” essencialmente
escrita; o estudo
dogmático das leis; e a ideia de que uma norma
deriva da outra sem
depender da moral, pois esta preocupa-se
com o “ser” e não o “dever-ser”, portanto, sem conexão.
-
Analogicamente ao princípio da causalidade (causa e efeito) que embasava a
ciência natural, Kelsen referia-se ao Princípio da Imputação. Ex: Houve um
homicídio (Causa). A consequência seria a prisão do assassino (Efeito),
entretanto, caso
não houvesse o efeito, a causa jurídica não estaria
deslegitimada devido ao Princípio da Imputação.
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Kelsen baseia sua teoria numa Norma
Fundamental, a mais importante e a qual todas as outras normas seria
derivada. Elabora um esquema de Ordenamento Jurídico num conjunto
hierarquizado de normas positivadas. Num primeiro momento ele afirma ser
essa norma fundamental – a que estaria no topo da pirâmide - o Direito
Internacional, entretanto, ao final atribuiu tal norma fundamental a algo
metafísico.
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- TEORIA CRÍTICA DO DIREITO
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O direito não está limitado a lei. Observa o direito como instrumento
emancipatório perante as classes dominadas e a possibilidade de alteração da
realidade social mediante a interação na esfera política.
Fundada no pensamento de Marx sobre oprimido e opressores, prega
que o direito não deve vir necessariamente do Estado, mas as normas podem vir
diretamente da sociedade. Aqui no Brasil essa teoria ganha força na década de
90, no Rio Grande do Sul, onde é chamada de direito alternativo.
No pensamento dos seus defensores deve-se criar instrumentos de
emancipação social. Ex: movimentos LGTs, feministas, etc... Esses instrumentos estariam por si só legitimados a elaborar e criar leis.
Nessa concepção, deve-se haver militância/ ativismo para puder de fato
colaborar com o ideal.
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Um exercício reflexivo capaz de questionar e de romper com o que está
disciplinarmente ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no
discurso e no comportamento) em dada formação social e a possibilidade de
conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, não repressivas e
emancipadoras, de prática jurídica.
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- TEORIA TRIDIMENSIONAL (Miguel Reale)
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Onde quer que se encontre a experiência jurídica sempre estarão presentes os elementos,
fato, valor e norma (lei,
jurisprudência, súmula).
Exemplo 1:
- Fato: Acidente
- Valor: Segurança e proteção a vida
- Norma: " Lei Seca"
Exemplo 2:
- Fato: Abuso de menores
- Valor: Proteção à Criança
- Lei: Pedofilia (Projeto de lei 250/08)
Miguel Reale pressupõe que não dá
para imaginar as leis,
ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura,
das carências da sociedade – englobados no âmbito do Fato Social -, e a
existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores.
- NÃO há independência entre norma, cultura
(valores) e fatos sociais.
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- JUSTIÇA
- A Justiça é a razão de existir do direito. O direito, portanto, deve ser justo ou a obrigação de respeitá-lo não tem sentido. O desrespeito ou violação da justiça produz resistência. Esta é, portanto, a finalidade do direito.
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- IGUALDADE FORMAL
- Trata-se da Justiça Comutativa. Pode-se falar em justiça num sentido amplo, sem se preocupar com as especificidades de cada caso. A Ideia de dar aquilo que é devido a cada um. NÃO se preocupar com o objeto ou o sujeito.
NÃO levando
em conta, sexo,
raça, diferenças sociais.
- Código Forte : Igualdade como Princípio
- Em seu aspecto formal, o princípio da igualdade permite ver a justiça como um código racional, capaz de generalizações.
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- IGUALDADE MATERIAL
- Trata-se as Justiça Distributiva. Aristóteles: " Tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida de suas desigualdades." Pressupõe desigualdade entre as partes.
- Princípio da Proporcionalidade
- Código Fraco: Igualdade quanto equidade
- Em seu aspecto material, a decodificação da justiça pode ser mais ou menos rigorosa, donde se seguem sistemas de justiça material diversos, com diversos graus de racionalização.
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- Na comparação de Tercio Sampaio (a um jogo de futebol) a justiça formal não pertence ao jogo, mas seriam as regras, ou seja, o limite do jogo ( tamanho do campo, bola, etc..)Se dentro desses limites, o jogo é justo ou injusto, isto é problema da justiça material
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- EQUIDADE:
- Percepção da igualdade no caso concreto ou uma interpretações casuísticas das regras.
- O poder que é conferido ao julgador de julgar de acordo com as situações concretas. Ou, em sentido amplo, a aplicação da justiça no caso concreto. Na equidade estará presente a igualdade, proporcionalidade e alteridade.
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- ALTERIDADE:
- Está relacionada a altruísmo. Em se colocar no lugar do outro. Não se deve pensar em justo ou injusto em relação a si mesmo, mas no outro ou na coletividade no sentido social.
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- Validade, Vigência e Eficácia
Para analisar a VALIDADE de uma norma jurídica, é necessário que a
norma esteja inserida, integrada no ordenamento. E que sua produção
normativa seja condizente com as formalidades e matérias exigidas pelo próprio
ordenamento.
A validade de uma norma se dá com a sanção. Depois de ser
sancionada, para que o tempo de sua validade possa ser definido, deve ser
publicada.
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Quando a norma é publicada tem-se a norma VIGENTE. Nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003,
p.198) “ Vigência é o tempo
de validade de uma norma”. Com a vigência há uma exigibilidade de comportamento.
A vigência, geralmente, começa na data da publicação, todavia, o artigo 1º da
Lei de Introdução ao Código Civil prolata que uma lei começa a ter vigência quarenta e
cinco dias depois de ser publicada, salvo
disposição em contrário na publicação. É o chamado vacatio
legis. Podemos concluir, assim, que uma norma pode ser válida mas não vigente e
que a norma vigente é sempre válida. (questionável)
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A EFICÁCIA,
por sua vez, refere-se à produção de efeitos. Uma
norma, EXPONTÂNEA OU IMPOSTA, é socialmente eficaz quando encontra circunstâncias
adequadas para produzir seus efeitos, ou seja, há um perfeito encaixe entre norma e realidade. A eficácia pode ser analisada sob outro enfoque, ou
seja, sob o sentido técnico.
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O que significa dizer que uma norma depende de outra, é o caso
da norma que dispõe serem inafiançáveis os crimes hediondos, transferindo para
outra norma a função de estabelecer o conceito de hediondo. A norma tem
objetivos e funções, quais sejam, função de bloqueio, função de programa,
função de resguardo. A função de bloqueio visa impedir a ocorrência das
condutas indesejáveis. A função de programa demanda um fazer, um programa a ser
realizado. A função de resguardo assegura uma conduta desejada (concretização
de comportamentos desejados).
A eficácia é considerada plena quando a sua função (de eficácia) é
atingida imediata e independentemente de outra norma. Quando há necessidade, para realização da eficácia, de
outras normas, esta-se diante de uma norma de eficácia limitada. Uma norma de
eficácia contida, por sua vez, é considerada como tal enquanto sendo plena não
sobrevier a restrição. (vide artigo 5º, XIII, da Constituição Federal).
Dessa forma, sob o aspecto dogmático, é possível identificarmos
a validade, a vigência e a eficácia das normas de dado ordenamento.
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